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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
La veille juridique d'avocats spécialisés en droit public
2010 - Mai - 2ème quinzaine
SOMMAIRE
Economie mixte : loi créant les sociétés publiques locales
Fonction publique : CDD irrégulier et transformation en CDI
Contrats publics : candidature d’une régie communale
Contrats publics : contrats mixtes et application de la directive recours
Contrats publics : contrats internationaux et recours contre la sentence arbitrale
Urbanisme commercial : Deux décisions, un seul ensemble commercial
Domaine public : domaine public touristique
Economie mixte : loi créant les sociétés publiques locales

LOI n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, JO 29 mai 2010, p. 9697, NOR : IOCX0912932L La loi créant les sociétés publiques locales vient d’être publiée au Journal officiel. Elle crée une nouvelle catégorie d’entreprises publiques permettant aux collectivités actionnaires d’intervenir en conformité avec le droit de l’Union Européenne en matière concurrentielle, sans mise en concurrence. Il s’agit d’un régime proche de celui des sociétés anonymes qui reprend des éléments spécifiques aux sociétés d’économie mixte locales et ajoute des règles inédites. Ces sociétés pourront passer des délégations de service public sans mise en concurrence avec les collectivités qui en sont membres. En outre, les sociétés publiques locales d’aménagement verront leurs compétences étendues et leurs pouvoirs renforcés.

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Fonction publique : CDD irrégulier et transformation en CDI
CAA Lyon, 6 avril 2010, Commune de Louhans-Chateaurenard, req. n°08LY02700 Le contrat à durée déterminée, conclu pour une période se poursuivant au-delà de l’entrée en vigueur de la loi 2005-843 du 26 juillet 2005, d’un agent recruté sur un emploi permanent et en fonction de manière continue depuis six ans au moins à la date de publication de cette loi ne peut être requalifié en contrat à durée indéterminée que si ce contrat a été conclu conformément aux quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984, à savoir : •    lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ; •    pour les emplois de niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ; •    pour pourvoir des emplois permanents à temps non complet pour lesquels la durée de travail n’excède pas la moitié de celle des agents publics à temps complet, dans les communes de moins de 1000 habitants. Dans le cas contraire, le contrat conclu ne produit des droits au profit de l’intéressé que pour la durée mentionnée au contrat, il ne peut donc pas être transformé en CDI.
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Contrats publics : candidature d’une régie communale

Rep. Min n°65728, JO AN du 4 mai 2010, p. 4999 Le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi rappelle qu’aucun « texte ni principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public » (CE Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultant), à la condition toutefois de respecter le principe de libre concurrence. En ce qui concerne les régies communales, la question se pose néanmoins de savoir si une telle candidature reste possible lorsque l’exécution de la prestation doit avoir lieu en dehors du territoire de la commune. Sur ce point, le Ministre rappelle l’avis Service public des pompes funèbres (n°358102) rendu par la Section de l’intérieur du Conseil d’Etat le 19 décembre 1995. En effet, dans cet avis la Haute juridiction estime que le principe de spécialité territoriale limite le champ d’action d’une régie au territoire de la commune. Le Ministre souligne les faiblesses de ce raisonnement en indiquant que dans l’avis de 1995 certains motifs qui avaient conduit le Conseil d’Etat à rendre son avis étaient spécifiques au domaine des pompes funèbres. Il indique avoir saisi le Conseil d’Etat de cette question.

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Contrats publics : contrats mixtes et application de la directive recours

CJUE 6 mai 2010, Club hôtel Loutraki AE c. Ethnico Symvoulio Radiotileorasis, aff. C-145/08 Saisie d’une question préjudicielle par les juridictions helléniques, la Cour de Justice de l’Union Européenne avait à trancher la question de savoir si un contrat mixte, portant à la fois sur la cession de parts sociales et sur l’exécution de travaux et de services était soumise à la directive « recours » 89/665/CEE du 21 décembre 1989. Pour trancher cette question, elle a d’abord cherché si le contrat devait être soumis à l’une des directives visées à l’article 1er de la directive « recours ». La Cour de Luxembourg estime qu’il s’agit d’un contrat dont les différents volets sont indissociables, et dont l’objet principal est la cession de parts sociales ; les volets « travaux » et « services » n’étant qu’accessoires. Dans ces conditions la Cour estime que le contrat n’est soumis ni à la directive « travaux », ni à la directive « services », par conséquent la directive 89/655/CEE du 21 décembre 1989 dite « recours » ne trouve pas à s’appliquer. En revanche, la Cour de Luxembourg rappelle qu’un tel contrat doit respecter les principes essentiels du traité, et notamment la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux. Cette réponse s’inspire de la position prise de la Commission dans son livre vert sur les partenariats public-privé, rappelée par l’Avocat général (conclusions points 62 et 63) selon laquelle « lorsque les pouvoirs publics accordent à un opérateur économique une influence certaines dans une entreprise, dans le cadre d’une opération de cession de capital, et que cette opération a pour effet de confier à cet opérateur des missions, tombant dans le champ matériel du droit des ?marchés publics?, qui étaient précédemment exercées, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics, les dispositions relatives à la liberté d’établissement exigent le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement, dans le but d’assurer que tout opérateur potentiel ait un égal accès à la prestation de telles activités jusque-là réservées ». La Cour de Justice semble donc reprendre cette position à son compte. En imposant que de tels contrats respectent les principes essentiels du traité, elle ouvre la voie à ce que leur signature soit précédée d’une mise en concurrence, seule procédure susceptible d’assurer leur respect.

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Contrats publics : contrats internationaux et recours contre la sentence arbitrale

TC 17 mai 2010, INSERM c/ Fondation Letten F. Saugstad, req. n°3754

L’INSERM souhaitant contester une sentence arbitrale dans un litige l’opposant à une fondation norvégienne dans le cadre de l’abandon, par la fondation, du projet de financement partiel de la construction d’un laboratoire de neurobiologie, avait saisi à la fois la Cour d’appel de Paris et la Cour administrative d’appel de Marseille. Dans un arrêt du 13 novembre 2008, la Cour d’appel de Paris avait retenu la compétence des juridictions judiciaires et reconnu l’arbitrabilité du litige. Le Conseil d’Etat estimant les juridictions administratives compétentes a saisi le Tribunal des Conflits. Ce dernier estime que « le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ». En revanche la compétence des juridictions administratives est préservée lorsqu’il s’agit un contrat relevant « d’un régime administratif d’ordre public », c’est-à-dire d’un contrat relatif à l’occupation du domaine public, d’un marché public, d’un contrat de partenariat ou d’une DSP. Toutefois, cette exception semble limitée aux cas où le litige est « né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français ».
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Urbanisme commercial : Deux décisions, un seul ensemble commercial
CE 16 avril 2010, Société Leroy Merlin, req. n°319714 Le fait que la commission nationale d’équipement commercial ait statué par deux décisions distinctes, mais prises lors de la même séance au regard des éléments concernant les deux opérations formant un ensemble commercial, n’a pas vicié la procédure.
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Domaine public : domaine public touristique

CE 16 mars 2010, Fourrel de Frettes et  Viard, req. n°328961 Les juges du Palais Royal estiment qu’« une base de loisirs comprenant un parcours de santé dans un espace boisé, un plan d’eau de baignade, un lac de pêche, un village de gîtes, des espaces de restauration et divers équipements sanitaires et de sécurité […] doit être regardé […] comme affecté au service public touristique et de loisirs et spécialement aménagé à cet effet ». Le fait que « les usagers de ce site doivent acquitter un droit d’entrée, au demeurant modique, pour y accéder, ne [fait] pas obstacle au caractère de la domanialité publique ».

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