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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
La veille juridique d'avocats spécialisés en droit public
2012 - Février - 1ère quinzaine
SOMMAIRE
Une forme particulière du contrat in house : la coopération entre une collectivité et un EPCI.
Contrôle du juge restreint à l’erreur manifeste d’appréciation pour l’appréciation de la suffisance des qualifications techniques des entreprises.
Le contrôle du juge sur les critères sociaux de jugement des offres
Absence d’obligation de pondérer les criteres d’attribution dans les DSP
Le guide des bonnes pratiques a été publié le 15 février 2012
Le comptable doit vérifier la conformité des pièces sans devenir juge de leur legalité
Une prime octroyée selon le seul critère des absences pour maladies est discriminatoire
L’interdiction de décider de la titularisation d’un stagiaire avant la fin de son stage
La publication d’un décret mettant en application plusieurs mesures de la réforme territoriale
Seuls des élements circonstancies peuvent justifier l’opposition du maire à l’implantation d’une antenne-relais
Une forme particulière du contrat in house : la coopération entre une collectivité et un EPCI.
Une décision n°353737 du 3 février 2012  apporte des précisions sur les modalités de coopération entre un EPCI et une commune. En l’espèce, une commune a signé une convention permettant de confier l’exploitation du service public de distribution d’eau potable à une communauté d’agglomération. Le juge des référés qualifie cette convention de délégation de service public et l’annule faute de respect des procédures relatives à la commande publique. Cette convention est basée sur les articles L5221-1 et L5221-2 du CGCT qui autorisent les ententes entre personne publique.  Le Conseil d’État pose le principe selon lequel,  les conventions d’entente entre personnes publiques tendant à l’exploitation d’un même service public, « en continuité géographique » et sur « l’ensemble du territoire couvert » par les deux personnes publiques, ne sont pas soumises aux règles et principes de la commande publique. La haute juridiction pose cependant une condition : cette entente ne doit pas permettre « une intervention à des fins lucratives de l’une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ». Ainsi, après avoir relevé que les conditions tarifaires n’ont pas « provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d’investissement et d’exploitation du service mutualisé », le Conseil d’État a considéré que la convention d’entente était légale.
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Contrôle du juge restreint à l’erreur manifeste d’appréciation pour l’appréciation de la suffisance des qualifications techniques des entreprises.
Dans une décision n°346970 du 23 janvier 2012, le Conseil d’État rappelle l’étendu de son contrôle sur l’appréciation des candidatures par le pouvoir adjudicateur. En l’espèce, une commune a rejeté la candidature d’une entreprise au motif qu’elle ne détenait par la qualification « travaux publics 5500 ». Il est à préciser que le règlement de consultation exigeait soit cette qualification soit « la preuve de qualification » pouvant être apportées par  « des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux ». Le Conseil d’État rappelle, tout d’abord, que le « juge de l'excès de pouvoir ne peut censurer l'appréciation portée par l'autorité administrative, en application de cet article, sur les garanties et capacités techniques et financières que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ». Pour ce motif, il censure la décision de la cour d’appel. Puis, le Conseil d’État estime qu’aux vues des nombreuses références de l’entreprise et malgré l’absence de la qualification « travaux publics 5500 » la commune a entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation.
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Le contrôle du juge sur les critères sociaux de jugement des offres
La cour d’appel de Douai a confirmé la décision du tribunal administration d’annuler un marché au motif de l’illégalité d’un critère tenant à l’insertion sociale des publics en difficulté. En l’espèce, la région du Nord Pas-de-Calais a souhaité conclure un marché relatif au déménagement, stockage, transfert de mobilier et de machines outils dans les établissements publics d’enseignement. Il était prévu que 15% de la note technique soit apprécié au regard de la performance en matière d’insertion des publics en difficulté. Après avoir relevé que l’article 53 du Code des Marché Public ne s’appliquait pas en l’espèce, faute de lien entre ce critère et l’objet du marché, la Cour estime que « si la région pouvait retenir, au nombre des conditions d'exécution du contrat, des éléments à caractère social prenant en compte l'objectif de progrès social, tel que mentionné à l'article 14 du code des marchés publics, elle ne pouvait pas le faire au titre des critères d'attribution ». Ainsi, en l’absence de lien entre le critère social et l’objet du marché, les collectivités ne peuvent imposer d’objectifs sociaux que dans les conditions d’exécution du contrat.
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Absence d’obligation de pondérer les criteres d’attribution dans les DSP
TA Marseille, 19 janvier 2012, Le Floch dépollution, Econerphile, Biogaz Invest, 1108295 Les conventions de délégation de service public doivent respecter les grands principes de la commande publique. A ce titre, le Conseil d’État a décidé de contraindre les acheteurs publics à publier les critères de sélection des offres (CE, 23 déc. 2009, n° 328827, Établissement public du musée et du domaine de Versailles). Cependant, le caractère d’intuitu personae, caractéristique particulière à ce contrat, conduit les juges à ne pas imposer la publication de la pondération des critères de sélection. Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille considère valide une procédure dans laquelle la pondération des critères n’était pas connue. L’absence de la publication de la pondération des critères limite considérablement les effets de la publication des critères. En effet, la publication d’un critère non pondéré « n'apportera au final qu'un intérêt limité dans le cadre de la préparation des offres par les candidats ainsi que dans la perspective d'un véritable contrôle par le juge du choix du délégataire » (S. Braconnier, P. Labayle-Pabet, « Le point sur les critères de sélection des candidatures et des offres dans les marchés publics et délégations de service public », Contrats et Marchés publics n° 4, Avril 2010).
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Le guide des bonnes pratiques a été publié le 15 février 2012
Une nouvelle circulaire relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics a été publiée le 15 février 2012. La circulaire, divisée en cinq partie (le champ d’application, la préparation de la procédure, la mise en œuvre de la procédure, l’exécution des marchés, les dispositions applicables aux entités adjudicatrices) rappelle les grands principes et la règlementation applicable aux contrats publics. Peuvent être soulignées les dispositions relatives aux nouvelles dispositions introduites en 2009 ainsi que celles se rapportant au contrat global de performance. A cet égard, la circulaire souligne, notamment, que ce contrat peut être utilisé pour satisfaire tout objectif de performance mesurable.
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Le comptable doit vérifier la conformité des pièces sans devenir juge de leur legalité
Par deux décisions du 8 février 2012, le Conseil d’État tente de trouver un équilibre entre l’obligation des comptables d’interpréter la réglementation et leur interdiction de « se faire juge de la légalité ». Les comptables doivent apprécier, pour justifier la dépense, le caractère suffisant des pièces fournies. La haute juridiction tente de déterminer la nature de ce contrôle. Tout d’abord, le comptable vérifie si « l'ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature comptable applicable lui ont été fournies ». Ensuite, le comptable doit apprécier si les pièces sont « complètes, précises, et cohérentes ». En l’espèce, dans la première décision (CE, n°342825), le comptable a payé des dépenses correspondant à des bons de commande postérieures à l’émission des factures. Contrairement à la Cour des Comptes, le Conseil estime que le comptable était autorisé à payer dès lors que les pièces justificatives « ne présentaient, à elles seules et quelle que soit en tout état de cause leur validité juridique, ni incohérence au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable ni incohérence au regard de la nature et de l'objet de la dépense engagée ». La seconde décision (CE, n°340698) portait sur le paiement d’un marché supérieur à 4000 euros justifié uniquement par un certificat administratif par lequel l’ordonnateur déclarait avoir passé un contrat oral. Selon le Conseil d’État, le comptable « n’a pas à se faire juge de la légalité de la passation du marché en cause ».
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Une prime octroyée selon le seul critère des absences pour maladies est discriminatoire
Soc. 11 janv. 2012, FS-P+B, n° 10-23.139 La Cour de Cassation censure un accord collectif mettant en place, pour l’attribution d’une prime «un système d'abattements par suite des seules absences pour maladie des salariés». Selon la Cour de Cassation « si un accord collectif peut tenir compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ». Ainsi, une prime basée uniquement sur les jours d’absence pour maladie entraine une «discrimination à raison de l'état de santé du salarié» Il est donc possible de moduler une prime en fonction des absences pour maladies à condition que l’ensemble des motifs d’absence soit pris en compte.
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L’interdiction de décider de la titularisation d’un stagiaire avant la fin de son stage
Dans une décision du 1er février 2012, le Conseil d’État pose le principe du droit du stagiaire « d'accomplir son stage dans des conditions lui permettant d'acquérir une expérience professionnelle et de faire la preuve de ses capacités pour les fonctions auxquelles il est destiné ». En l’espèce, un stagiaire a été embauché, en qualité de rédacteur, par une commune en juin. En décembre le Maire envoie un courrier au stagiaire dans lequel il lui fait part de sa décision de ne pas le titulariser. Le Conseil d’État estime qu’une telle décision prise au cours du stage et non à sa fin est illégale. En effet, ce comportement ne permet pas au stagiaire d’accomplir son stage dans les conditions requises.
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La publication d’un décret mettant en application plusieurs mesures de la réforme territoriale
Un Décret n° 2012-124 du 30 janvier 2012 met en application plusieurs dispositions de la réforme des collectivités territoriales. Ce décret prévoit, entre autre, les modalités de consultation à organiser lors de la fusion de communes. Les électeurs appelés à se prononcer sur la fusion seront convoqués par un arrêté préfectoral. Le décret prévoit également les conséquences de la suppression des communautés d’agglomération nouvelle. Ainsi, le décret fixe le chiffre de population permettant de définir la composition du conseil communautaire. Enfin, le décret organise, en créant un nouvel article R. 5111-1, les modalités de remboursement des services unifiés régies par l’article L.5111-1. Cet article prévoit la possibilité pour les collectivités de conclure des conventions entre elles afin de mettre à disposition ou de regrouper un service.
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Seuls des élements circonstancies peuvent justifier l’opposition du maire à l’implantation d’une antenne-relais
CE, 31 janvier 2012, Société Orange France, req. n° 344992 Dans un arrêt d’Assemblée du 26 octobre 2011, le Conseil d’État a reconnu l’existence d’une police spéciale des antenne-relais, et a ainsi exclu que les maires puissent se fonder sur leurs pouvoirs de police générale pour restreindre l’implantation des antennes-relais sur le territoire de leur commune. Par cette nouvelle décision, la Haute juridiction énonce que les maires ne peuvent pas plus se fonder sur le principe de précaution, qui depuis la décision Association des Hauts-de-Choiseul s’applique en matière d’urbanisme, pour s’opposer à l’implantation d’une antenne-relais « en l’absence d’éléments circonstanciés faisant apparaître, en l’état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de nature à justifier un tel refus ». En l’espèce, le Conseil d’État censure donc une opposition à déclaration préalable prise notamment en vertu « des normes de distance minimale adoptées dans plusieurs pays voisins » et que le maire n’avait justifiée par aucun élément circonstancié faisant apparaître l’existence d’un risque pour le public.
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