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2011 - Mai
SOMMAIRE
Modalités de consultation de la commission administrative paritaire pour l’avancement de grade
La théorie de la décision confirmative ne s’applique pas en cas de refus d’abrogation d’un acte réglementaire
Smirgeomes : la présomption de lésion d’un candidat suffit
Passation de contrat administratif : analyse de la gravité et des circonstances par le juge du référé-provision
Résiliation unilatérale et juste indemnisation du cocontractant public
Modalités de consultation de la commission administrative paritaire pour l’avancement de grade

CE, 27 avril 2011, Commune de la Ciotat, req. n° 304.987

Par cette décision, le Conseil d’État a jugé que, lorsque l’autorité administrative souhaite consulter la commission administrative paritaire sur son projet de tableau annuel d’avancement au grade supérieur d’un cadre d’emploi, ainsi que sur son projet de liste d’aptitude au cadre d’emploi de la catégorie supérieure, elle n’est pas tenue de faire figurer l’ensemble des agents remplissant les conditions pour être promus.

Toutefois, la Haute juridiction subordonne cette possibilité à deux conditions : « [l’autorité administrative] doit, d'une part, préalablement à la présentation des projets de tableau et de liste avoir procédé à un examen de la valeur professionnelle de chacun des agents remplissant les conditions pour être promus et, d'autre part, tenir à la disposition de la commission administrative paritaire les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour établir ses projets de tableau et de liste après avoir comparé les mérites respectifs des agents ».

Le Conseil d’État calque ainsi à l’avancement de grade, la jurisprudence qu’il avait dégagée en matière de promotion interne (CE, 18 novembre 1992, Leonetti, n° 92.294) et qui prévoyait que dans ce cadre « l'administration n'est pas tenue de faire figurer sur le projet de liste d'aptitude qu'elle soumet à la commission administrative paritaire (…) l'ensemble des agents ayant vocation à être promus ».

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La théorie de la décision confirmative ne s’applique pas en cas de refus d’abrogation d’un acte réglementaire

CE 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante, n° 334.396

Lorsque la décision de refus d’abrogation d’un acte règlementaire est devenue définitive, la présentation d’une nouvelle demande d’abrogation de ce même acte ne se heurte pas à la théorie de la décision confirmative, et n’est donc pas irrecevable.

Le Conseil d’État a en effet jugé que « le refus de prendre, de modifier ou d'abroger un acte réglementaire ne saurait être regardé comme purement confirmatif d'un refus antérieurement opposé à une demande tendant aux mêmes fins ; qu'il suit de là que la fin de non-recevoir tirée de ce que le caractère prétendument définitif d'un refus d'abrogation de la recommandation litigieuse, antérieurement opposé par la Haute Autorité de santé, ferait obstacle à ce que la décision du 7 septembre 2009 puisse être contestée au contentieux, ne peut qu'être écartée ».

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Smirgeomes : la présomption de lésion d’un candidat suffit

CE 29 avril 2011, ministère de la Justice, n° 344.617

La jurisprudence SMIRGEOMES continue d’être précisée par le Conseil d’État qui a jugé dans cette décision que le juge du référé précontractuel peut se contenter d’une simple présomption de lésion d’un candidat.

Dans cette affaire, le ministre avait lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché à bon de commandes ayant pour objet l’identification de profils génétiques, l’alimentation du fichier national automatisé des empreintes génétiques et la validation des rapprochements opérés par ce fichier entre des profils génétiques à l’occasion d’infractions.

Son offre ayant été rejetée, la société Institut Génétique Nantes Atlantique a saisi le juge du référé précontractuel d’une demande tendant à l’annulation de la procédure de passation, lequel a fait droit à sa demande.

 

 

Saisi d’un pourvoi en cassation à l’encontre de cette ordonnance, le Conseil d’État a d’abord rappelé que sont seuls habilités à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d’une procédure judiciaire, les personnes physiques ou morales ayant fait l’objet d’un agrément délivré par la commission instituée à l’article 1er du décret n° 97-109 du 6 février 1997.

Le Conseil d’État confirme l’ordonnance qui avait jugé que le ministre avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en ce que, pour s’assurer des capacités techniques et financières des candidats, il n’avait exigé que la production du seul agrément.

Or le Conseil d’État estime que cet agrément a pour seul objet de garantir que les sociétés qui en sont titulaires disposent des compétences professionnelles requises pour procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d’une procédure judiciaire. Cette détention ne suffit pas à garantir que les candidats disposent également des capacités professionnelles, techniques et financières requises pour exécuter le marché, garanties exigées par le code des marchés publics.

Manquement à la concurrence était donc constitué en ce que le pouvoir adjudicateur n’avait pas indiqué dans le règlement particulier de la consultation, les documents ou renseignements au vu desquels il contrôlerait les capacités techniques et financières des candidats.

Pour confirmer l’ordonnance déférée à sa censure, le Conseil d’État poursuit et indique « qu'en retenant que ce manquement était, compte tenu de sa portée et du stade de la procédure auquel il était intervenu, susceptible d'avoir lésé la société Institut Génétique Nantes Atlantique, bien que sa candidature ait été retenue, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas inexactement qualifié les faits dès lors que ce manquement était susceptible de permettre, et a d'ailleurs permis, à la société Azur Génétique, qui n'aurait pas disposé des garanties techniques et financières requises pour exécuter le marché, d'être retenu ».

Cette décision est également une bonne opportunité pour le Conseil d’État de rappeler aux pouvoirs adjudicateurs les obligations qui leur incombent en termes de contrôle des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public.

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Passation de contrat administratif : analyse de la gravité et des circonstances par le juge du référé-provision

CE 20 avril 2011, Commune de Baie-Mahault, n° 342.850

Le Conseil d’État apporte des précisions sur la mise en œuvre de la jurisprudence née des décisions Commune de Béziers (CE Ass., 28 déc. 2009, n° 304802) et Manoukian (CE, 12 janvier 2011, n° 338.551). Selon cette jurisprudence, l’exigence de loyauté contractuelle impose de faire application du contrat lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie. En d’autres termes, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, le Conseil d’État admet cependant que le juge peut prononcer l’annulation du contrat lorsque l’une des parties invoque – ou qu’il relève d’office – « un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » (CE Ass., 28 déc. 2009, Commune de Béziers, n° 304802). Le principal apport de la décision Manoukian a été de préciser cette exception admise par la décision Commune de Béziers en indiquant que le juge, saisi d’un litige relatif à l’exécution du contrat, peut prononcer l’annulation du contrat eu égard, d’une part à la gravité de l’illégalité commise, et « d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise ».

La décision du 20 avril 2011 reprend le considérant de principe de la décision Manoukian et indique que le juge du référé provision doit en faire application : « (…) lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ».

Dans cette affaire, la commune de Baie-Mahault avait conclu un marché de mobilier urbain avec la société Serco, dont l’objet était la location de trois journaux électroniques d’information pour une durée de dix ans. Ce contrat a ensuite été renouvelé en application d’une clause de tacite reconduction.

Par une ordonnance du juge du référé provision du tribunal administratif de Basse-Terre, la commune a été condamnée à verser à la société une provision en paiement d’une facture correspondant à l’exécution de ce marché au titre du second semestre de l’année 2008. Cette ordonnance a été validée par la cour administrative d’appel de Bordeaux.

Le Conseil d’État, saisi en cassation, juge que la cour administrative d’appel de Bordeaux a commis une erreur de droit en considérant que le litige dont elle était saisie pouvait être réglé sur le fondement du contrat, sans rechercher si la gravité de l’irrégularité invoquée – liée à la passation du marché – et les circonstances dans lesquelles elle avait été commise n’imposaient pas d’écarter le contrat pour le règlement du litige.

Ensuite, statuant comme juge d’appel, après cassation de l’ordonnance du tribunal, le Conseil d’État a jugé que : « pour condamner la commune de Baie-Mahault à verser à la société Serco une provision, le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a considéré que l'obligation dont se prévalait cette dernière sur le fondement du contrat la liant à la commune n'était pas sérieusement contestable à hauteur de 58 258,43 euros ;

Considérant que le contrat dont la commune de Baie-Mahault invoque l'application a été conclu en 2006 en application de la clause de tacite reconduction présente dans le contrat initialement conclu en 1991 avec la société Serco ; que, toutefois, l'irrégularité tenant à la conclusion du contrat en application d'une clause de tacite reconduction, eu égard à sa gravité et sans même que le juge du référé provision, compte tenu de son office, ait à examiner les circonstances dans lesquelles elle a été commise, ne permet pas de regarder l'obligation qui découlerait de ce contrat comme non sérieusement contestable ; que, par suite, la commune de Baie-Mahault est fondée à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a considéré que l'obligation dont se prévalait la société Serco sur le fondement du contrat la liant à la commune de Baie-Mahault, reconduit en 2006 en application de la clause de tacite reconduction, n'était pas sérieusement contestable et l'a condamnée sur ce fondement à verser une provision de 58 258,43 euros à cette dernière ».

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Résiliation unilatérale et juste indemnisation du cocontractant public

CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, n° 334.280

Le Conseil d’État a fait une application fidèle du principe de l’interdiction qui est faite aux personnes publiques de consentir des libéralités dans le domaine contractuel.

En vertu de ce principe, lorsqu’un contrat fixe l’étendue ainsi que les modalités de l’indemnisation du cocontractant dans le cadre de sa résiliation unilatérale – en l’espèce il s’agissait d’un contrat de concession –, cela ne peut en aucun cas aboutir, au détriment d’une personne publique, à l’octroi d’une indemnité manifestement inférieure au montant de son préjudice.

Le Conseil d’État saisit l’occasion pour préciser que cette règle ne protège que les personnes publiques et non les personnes privées. Un contrat conclu avec une personne privée peut donc parfaitement prévoir une indemnisation inférieure au préjudice subi. En revanche, si les deux cocontractants sont des personnes publiques, le principe de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités s’appliquera à chacune d’elles.

Appliqué au cas d’espèce, le concessionnaire ne pourra pas se voir octroyer une indemnisation inférieure à son préjudice, et le concédant ne pourra pas être contraint de verser une indemnité manifestement sans proportion avec le dommage subi, dans la mesure où dans les deux cas, la personne publique consentirait une libéralité.

Le Conseil d’État a ainsi décidé qu’« il est vrai, qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à indemnité du concessionnaire et que l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé ; que ce principe, découlant de l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, ne s'appliquant pas aux personnes privées, rien ne s'oppose en revanche à ce que ces stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l'administration ; que, dès lors, en se fondant, pour statuer sur les conclusions de la Chambre de Commerce et d'industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan relatives à l'indemnisation de la valeur des investissements financés sur ses fonds propres, sur un principe selon lequel les stipulations contractuelles ne pouvaient avoir pour effet, quel que soit le statut du cocontractant de l'administration, soit d'exclure toute indemnisation de celui-ci, soit de prévoir une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ».

In fine, pour sauver l’arrêt déféré à sa censure, il a toutefois procédé à une substitution de motif : « Considérant, toutefois, que la chambre de commerce et d'industrie est un établissement public ; que le contrat qu'elle a souscrit ne pouvait dès lors, en application du principe énoncé ci-dessus, prévoir une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport à son préjudice ; que ce motif, dont l'examen n'implique l'appréciation d'aucune circonstance de fait, doit être substitué au motif erroné retenu par l'arrêt attaqué, dont il justifie sur ce point le dispositif ».

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