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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
La veille juridique d'avocats spécialisés en droit public
2011 - Avril
SOMMAIRE
Prestations d’avocat : 1er jugement contre les honoraires low cost
Recours par l’administration à la transaction : des modifications
Le référé-expertise interrompt le « bref délai » en matière de garantie des vices cachés
Responsablité : L’occupation sans titre du domaine public constitue toujours une faute
Prestations d’avocat : 1er jugement contre les honoraires low cost

TA Cergy-Pontoise, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, 1100716 Ça risque de faire mal ! Le juge du référé précontractuel vient de sanctionner un pouvoir adjudicateur pour ne pas avoir déclenché la procédure de l’article 55 du code des marchés publics à l’encontre de l’offre d’un cabinet d’avocats. Cette décision, première du genre, serait-elle une première étape dans la lutte contre les « honoraires low cost » ? Quatre avocats, spécialistes du droit public, nous donnent leur point de vue sur la solution retenue.   Déjà connu du petit monde des avocats publicistes, l’ordonnance, rendue courant février, par le TA de Cergy-Pontoise ne devrait pas laisser indifférent celui des acheteurs publics. En l’espèce, la commune de Villiers-le-Bel avait lancé une consultation pour la fourniture d’une part de consultations juridiques écrites dont le nombre était limité à deux consultations mensuelles et d’autre part la fourniture de consultations téléphoniques avec confirmation écrite par mail. Elle avait en outre indiqué que les prestations seraient réglées sur la base d’un prix forfaitaire. « La définition des prestations laissait subsister une marge d’incertitude tant sur les consultations téléphoniques que sur la fréquence des consultations écrites. Les deux consultations mensuelles étaient simplement un maximum. Ces incertitudes se doublaient d’un périmètre d’intervention général, puisque le cabinet retenu devait couvrir l’ensemble des problématiques juridiques de la collectivité », explique Maître Yves Claisse, associé gérant de la SCP Claisse et associés. Maître Gabriel Benesty, avocat associé au cabinet Benesty Taithe Panassac, estime que pour les avocats, qui n’ont aucune idée des prestations qui leur seront demandées faute de besoins définis, c’est la roulette russe : soit perdre avec une offre de prix qui garantit tous les aléas, soit gagner avec un prix très « concurrentiel ». En l’espèce, la société attributaire avait proposé un forfait de 6.900 euros HT annuels. Estimant que cette offre présentait le caractère d’une offre anormalement basse et reprochant à la collectivité de ne pas avoir enclenché le mécanisme de l’article 55 du CMP, un candidat évincé a saisi le juge du référé précontractuel. Première étape : l’intérêt à agir. La commune considérait que le fait de retenir une offre anormalement ne constituait pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge rappelle qu’une société dont l’offre a été rejetée peut invoquer « des anomalies affectant le prix de l’offre retenue à l’appui d’un moyen tiré d’un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ». Une fois ce problème de recevabilité écarté, le magistrat s’est attaqué au caractère anormalement bas de l’offre.

Les caractéristiques d’une offre anormalement basse « Pour apprécier le caractère anormalement bas de l’offre, le juge a comparé le forfait proposé avec: le taux horaire usuellement pratiqué par les cabinets d’avocats du secteur d’activité et le taux horaire affiché par le candidat attributaire sur son site internet. Il en a déduit que l’estimation du temps susceptible d’être passé par le candidat attributaire obligeait la Commune à s’interroger», souligne Maître Yves Claisse. Gabriel Benesty salue la motivation du juge. « Il créé un rapport entre les prix présentés dans le décompte estimatif et les taux horaires habituellement pratiqués  par le cabinet attributaire. La distorsion de ce rapport devait nécessairement alerter la collectivité qui se doit de choisir « l’offre économiquement la plus avantageuse » et pas la moins chère », précise-t-il. Le cabinet d’avocats attributaire explique que dans un marché à prix forfaitaires, la construction de la proposition se fait en prenant un prix unitaire, calculé sur la base du taux horaire, multiplié par les quantités prévisionnelles. « Quand on calcule un prix forfaitaire, nous sommes dans l’approximation. En l’espèce, la personne publique avait prévu deux consultations maximum par mois. Mais nous savons par expérience, qu’il n’y aura pas forcément tous les mois deux consultations. Nous avons donc pris le risque de faire notre proposition sur la base d’un nombre de consultations qui n’est pas égal mais inférieur à 24 consultations sur une année. C’est ce qui explique le forfait à 6.900 euros HT », développe Maître Aldo Sevino, avocat au cabinet Delsol.

La mise en œuvre de l’article 55 du CMP Au regard du prix proposé, le juge sanctionne l’absence de demande d’explications par la commune sur sa composition. Il indique « qu’une telle estimation aurait donc dû nécessairement interroger la commune sur les modalités en vertu desquelles la société Delsol estimait pouvoir répondre à la charge  de travail  devant lui  incomber  en vertu dudit  marché et  sur les formalités de  fixation du prix proposé ». Maître Claisse précise qu’il appartient à la personne publique, notamment quand elleconstate des écarts de 1 à 10 entre les offres, comme c’était le cas en l’espèce, de demander des explications à l’entreprise, même si au final elle n’est pas obligée de rejeter l’offre. Maître Sevino conteste l’interprétation opérée par le juge des dispositions du CMP. « Le juge fait en l’espèce une réécriture du texte de l’article 55 du code. Cet article prévoit que lorsqu’une collectivité se retrouve face à une offre qui lui apparaît anormalement basse, elle ne doit demander des explications que si elle entend la rejeter. Or ici, le TA va plus loin et juge que lorsque le tarif est anormalement bas, la personne publique doit s’interroger sur cette offre et poser des questions au candidat. Il transforme une possibilité en obligation. Je ne suis pas certain que le Conseil d’Etat valide cette interprétation », constate Maître Sevino. Le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence, ce qui est susceptible d’avoir lésé la société requérante. Le juge enjoint à la personne publique de reprendre la procédure, non dans son entier, mais au stade de l’examen des offres des candidats. « La commune est allée plus loin que l’injonction du juge, puisqu’elle a décidé - et c’est heureux - de déclarer sans suite la procédure et de relancer un nouveau marché », précise Maître Claisse.

Une ordonnance qui divise Bon perdant, Maître Sevino estime que cette ordonnance pourra servir d’avertissement aux cabinets d’avocats qui pratiquent des prix cassés. Même satisfaction chez Maître Benesty. « Cette ordonnance devrait mettre fin aux pratiques consistant à ne comparer que des décomptes estimatifs ou des prix forfaitaires en les appréciant de manière isolée de toute considération économique. L’analyse de l’offre ne peut s’arrêter au constat de son montant financier mais doit inclure une étude de la formation du prix, au besoin en recourant à la procédure de demande d’information de l’offre anormalement base. A défaut, les règles de mise en concurrence sont méconnues », développe-t-il. Le publiciste ajoute que « s’il n’existe heureusement pas de « tarifs », les collectivités ne sont pas dépourvues de référence sur les honoraires des avocats. Outre que de nombreux avocats informent leur client de leur taux horaire sur leur site, les décisions de taxations d’honoraires par les Cours d’Appel, les études économiques publiées par les barreaux sur les charges des cabinets ou même, dans certains cas, les montants alloués par l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle sont des indicateurs fiables pour déceler des offres financières qui requièrent une demande d’information. Tant que le CMP contraindra, au-delà des obligations de la directive 2004/18, à l’expression de critères, notamment celui du prix, pour la passation des marchés de prestations juridiques réservées aux avocats, ce n’est qu’au prix de cette démarche que les personnes publiques seront garanties que le prix alléchant qui leur est proposé correspond à un service répondant à leurs besoins». « Cette ordonnance doit être la source d’une réflexion vertueuse sur les pratiques de l’achat public dans notre métier. Il ne faut pas se contenter de complainte sur les procédures de marchés publics. Aujourd’hui, il faut être pragmatique et entamer, avec les acheteurs, une concertation constructive sur les bonnes pratiques en matière d’achat juridique », souhaite maître Claisse.

De son côté, maître Nil Symchowicz, avocat au cabinet Symchowicz Weissberg & associés, observe que les problématiques posées par les marchés d’assistance juridiques (lire : Mise en concurrence des avocats : halte au feu !!) ne sont pas réglées par cette ordonnance. « Il faudrait des décisions qui affirment que les marchés d’assistance juridique ne sont pas des marchés comme les autres. Un principe de libre choix un peu à la manière de ce qui se passe dans les délégations de services publics devrait être affirmé. Il conviendrait également de supprimer les notes méthodologiques qui laissent place à une démonstration marketing ». Il ajoute en outre, que le principe même de la mise en concurrence alimente la juridiciarisation des relations entre les avocats, ce qui est regrettable pour l’image de la profession.

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Recours par l’administration à la transaction : des modifications

Circulaire 6 avr. 2011, relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, JO 8 avr.

La circulaire du 6 avril 2011  relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits allonge notamment la liste des mentions devant se trouver dans un protocole transactionnel.

La circulaire du premier ministre du 6 avril 2011, publiée au Journal officiel du 8 avril 2011, relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits annule et remplace celle du 6 février 1995 du même nom, cette dernière avait été précisée par la circulaire du 7 septembre 2009 (sur la circulaire du 6 févr. 1995, V. AJDA 1997. 48, étude Lyon-Caen  ; sur la circulaire du 7 sept. 2009, V. Dalloz actualité, 28 sept. 2009, obs. E. Royer  ). Pour l’essentiel, les modifications apportées par la circulaire du 6 avril 2011 sont les suivantes : Il est indiqué, au sujet du droit applicable aux transactions conclues par des personnes publiques, que celles qui ont pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels le juge administratif sera compétent sont des contrats administratifs. Concernant les conditions de validité de la transaction, il est précisé qu’en matière de commande publique, les services de l’État compétents pour signer le contrat, le sont également pour signer une transaction. Par ailleurs, la plupart des établissements publics sont désormais autorisés par leur statut, pris par décret, à transiger. Quant aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, ils peuvent le faire librement. De plus, il est ajouté que le recours à la transaction est envisageable même en l’absence de différend sur l’évaluation du dommage faisant l’objet du litige. Cette circulaire apporte de nombreuses précisions sur la notion de concessions réciproques devant être consenties.

À propos des effets de la transaction, il est mentionné que l’administration est juridiquement engagée, dès qu’elle adresse à la partie adverse une proposition écrite de transaction. La transaction est exécutoire de plein droit sans qu’y fassent obstacle notamment les règles de la comptabilité publique. Dans le domaine de la commande publique, lorsque la transaction est signée par un mandataire d’un groupement d’entreprises, elle engage la totalité des membres de ce groupement. Notons également que les dispositions relatives à l’homologation de la transaction par le juge judiciaire et par le juge administratif sont étoffées.

La circulaire, comme celle de 1995, indique que lorsque l’examen du dossier permet d’établir que la responsabilité pécuniaire de l’administration est engagée, la transaction doit être envisagée. Mais elle ajoute qu’elle doit être proposée dans tous les cas où l’évaluation des sommes dues ne soulève pas de difficulté particulière. La voie juridictionnelle pourra néanmoins être préférée lorsque, en raison notamment d’une incertitude sur la part de responsabilité revenant à l’État, l’évaluation des sommes dues laisse place à un aléa important.

En matière d’évaluation des sommes dues, la somme proposée doit tenir compte d’un éventuel partage de responsabilité avec d’autres personnes responsables ou avec le demandeur lorsque celui-ci a commis une faute de nature à réduire la responsabilité de l’État. Pour les travaux immobiliers, il est conseillé de demander au plaignant qu’il fournisse au moins deux devis, lorsque les sommes en cause dépassent 4 000 € (au lieu de 10 000 F dans la circulaire de 1995).

La circulaire ajoute dans la liste des mentions devant se trouver dans un protocole transactionnel : les coordonnées des parties et la qualité des signataires, l’énoncé précis et complet du litige que la transaction entend régler, les justificatifs des préjudices matériels réparés doivent être joints au protocole. Si la transaction est fondée sur les conclusions d’un rapport d’expertise (médical ou non), un exemplaire de ce rapport doit être conservé par l’administration.

Il est recommandé que les parties paraphent le bas de chaque page du protocole et fassent précéder leur signature, en dernière page, de la date et de la mention manuscrite « Bon pour renonciation à tout recours » ou, en cas d’instance en cours, « Bon pour désistement d’instance et renonciation à tout recours ». Le représentant de la personne publique paraphe, signe et date toujours le dernier.

Enfin, en matière d’imputation budgétaire des sommes versées, la circulaire, contrairement à celle de 1995, ne fait pas de distinction entre les litiges de nature contractuelle et ceux de nature extracontractuelle. Dans les deux cas, les indemnités transactionnelles, comme les sommes versées à la suite d’une décision juridictionnelle et leurs frais annexes éventuels, doivent être imputées sur les crédits limitatifs servant au financement des dépenses afférentes au contrat considéré.

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Le référé-expertise interrompt le « bref délai » en matière de garantie des vices cachés

CE 7 avr. 2011, Société Ajaccio diesel, req. n° 344226

La personne publique agissant en garantie des vices cachés interrompt le « bref délai » de l’article 1648 du code civil en formant devant le juge des référés une demande tendant à ce qu’il ordonne une expertise, juge le Conseil d’État. Reprenant ainsi une solution adoptée par le juge judiciaire (Com. 6 mars 2001, n° 98-18.562, D. 2001. IR 983  ), les juges du Palais-Royal estiment que, le délai de l’article 1648 ainsi interrompu, l’acheteur public ne peut plus se voir opposer que la prescription de droit commun.

Le centre hospitalier de Castelluccio, constatant des vices affectant un véhicule qu’il avait acquis en 2004 au terme d’une procédure d’appel d’offres, a formé en 2008 une demande d’expertise puis une demande de provision devant le juge des référés du tribunal administratif d’Ajaccio, invoquant les dispositions des articles 1641 et suivants du code civil. L’article 1648, dans sa rédaction applicable avant l’ordonnance du 17 février 2005, prévoyait que le bénéfice de la garantie des vices cachés devait être réclamé « dans un bref délai ».

Le Conseil d’État juge tout d’abord « que l’acquéreur, agissant en garantie des vices cachés, qui assigne en référé son vendeur dans le bref délai pour voir ordonner une expertise, satisfait aux exigences de ce texte ; que dès lors, c’est la prescription de droit commun qui court à compter de la conclusion de la vente ». En l’espèce, la haute assemblée juge « que la demande tendant à ce que soit ordonnée une expertise, introduite le 15 janvier 2008, a interrompu le bref délai de prescription de l’action en garantie des vices cachés, et a fait courir le délai de prescription de droit commun ; que, à la suite de la remise du rapport de l’expert […] communiqué le 5 août [2008], le centre hospitalier de Castelluccio a […] introduit le 15 juin 2009 auprès du tribunal administratif de Bastia une demande sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative ; qu’il résulte de ce qui précède que la société Ajaccio diesel n’est pas fondée à soutenir que cette demande, introduite dans le délai de prescription de droit commun à compter de la conclusion de la vente, serait tardive ».

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Responsablité : L’occupation sans titre du domaine public constitue toujours une faute

CE 15 avr. 2011, Société nationale des chemins de fer français, req. n° 308014

Le Conseil d’État juge que toute occupation sans droit ni titre du domaine public constitue une faute que l’occupant doit réparer, certaines circonstances pouvant néanmoins être prises en compte pour l’exonérer d’une partie de sa responsabilité.

En l’espèce, la SNCF avait saisi le juge administratif afin qu’il condamne France Télécom à l’indemniser du préjudice résultant, pour les années 1991 à 1996, de l’occupation par elle du domaine public ferroviaire. En effet, la SNCF se plaignait de la présence, sur les emprises de son domaine, de câbles de télécommunications, d’une longueur totale estimée à deux mille six cents kilomètres appartenant à l’exploitant public France Télécom, devenu la société France Télécom. Le Conseil d’État estime « que l’occupation sans droit ni titre d’une dépendance du domaine public constitue une faute commise par l’occupant et qui l’oblige à réparer le dommage causé au gestionnaire de ce domaine par cette occupation irrégulière ; que, si l’autorité gestionnaire du domaine public n’a pas mis en demeure l’occupant irrégulier de quitter les lieux, ne l’a pas invité à régulariser sa situation ou a entretenu à son égard une ambiguïté sur la régularité de sa situation, ces circonstances sont de nature, le cas échéant, à constituer une cause exonératoire de la responsabilité de l’occupant, dans la mesure où ce comportement du gestionnaire serait constitutif d’une faute, mais elles ne sauraient faire obstacle, dans son principe, au droit du gestionnaire du domaine public à la réparation du dommage résultant de cette occupation irrégulière ».

Dès lors, le juge d’appel a commis une erreur de droit en considérant que la SNCF, qui n’avait pas institué de redevance d’occupation, ne pouvait être regardée comme ayant subi un dommage alors qu’elle « n’avait délivré aucun titre à l’exploitant public France Télécom au cours de la période en litige et que, si elle avait toléré la présence de cet exploitant, lui avait appliqué la convention pour l’établissement, l’entretien et l’exploitation des lignes de télécommunications, passée initialement avec l’État le 2 mai 1973 et avait conclu avec lui, le 7 février 1992, une convention-cadre relative à la mise à disposition réciproque de fibres optiques en emprise ferroviaire, ces circonstances ne pouvaient être regardées comme ayant conféré un titre à cet exploitant public ».

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