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2011 - Mars
SOMMAIRE
Marchés publics : Appel d’offres : le pouvoir adjudicateur ne peut pas inviter à régulariser l’offre
Marchés publics - CJUE : Définition des concessions de services
Marchés publics - Le secret des affaires ne s’oppose pas à la nécessité d’informer les candidats sur la masse salariale
Marchés publics - La décision de résiliation d’un contrat est susceptible de recours
Marchés publics - Critères donnant à une convention d’aménagement le caractère d’un mandat
DSP : une interprétation stricte de l’article L.551-18 du CJA
Institutions - La répartition de la dette entre les comptables de fait
Marchés publics : Appel d’offres : le pouvoir adjudicateur ne peut pas inviter à régulariser l’offre

CE 4 mars 2011, Région Réunion, req. n° 344197

Cette décision du Conseil d’État est une illustration de la distinction à faire entre l’examen de la candidature et de l’offre dans le cadre d’une procédure d’appel d’offre.

Une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis-de-la-Réunion a été censurée pour ne pas avoir fait cette distinction et notamment ne pas avoir distingué :

- le contenu du dossier de candidature et la teneur de l’offre ; - la phase de sélection des candidatures et celle de jugement des offres.

Une entreprise candidate s’était d’abord vue notifier l’incomplétude de sa candidature, avec toutefois la possibilité de la compléter, dans la mesure où d’autres sociétés avaient été sollicitées pour compléter la leur.

Par une correspondance distincte, le pouvoir adjudicateur l’a informée du rejet de ses offres (concernant trois lots du marché), motif pris de leur caractère incomplet.

Le Conseil d’État a alors considéré « qu’en déduisant des seuls termes de ces courriers que la Région Réunion avait invité d’autres entreprises que la société FMC Antilles à compléter leur offre, après avoir indiqué à celle-ci que la sienne était complète et sans lui demander, avant d’éliminer son offre, de donner des précisions complémentaires, alors qu’il résulte de cette pièce qu’elle ne se rapportait qu’à la vérification des candidatures conformément aux dispositions du I de l’article 52 du code des marchés publics et non à l’examen des offres dans les conditions prévues aux articles 53 et 59 du même code, le juge des référés du tribunal administratif, qui n’a ainsi distingué ni entre le contenu du dossier de candidature et la teneur de l’offre, ni entre la phase de sélection des candidatures et celle de jugement des offres, a commis une erreur de droit ».

En définitive, et comme le Conseil d’État le résumera en statuant après annulation de l’ordonnance, au titre de la procédure de référé engagée, les « dispositions du I de l'article 52 du code des marchés publics (…) qui régissent la sélection des candidatures, si elles permettent au pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes de demander à tous les candidats concernés, avant l'examen des candidatures, dans les conditions fixées à cet article, de compléter leur dossier de candidature, ainsi qu'il a été dit plus haut, elles ne l'autorisent pas à leur demander de compléter la teneur de leur offre ».

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Marchés publics - CJUE : Définition des concessions de services

CJUE, 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, aff. C-274/09 À l’occasion d’une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 2, sous a) et d), et 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, la Cour de justice a eu l’occasion de définir les concessions de service. Cette demande avait été présentée dans le cadre d’un litige opposant une entreprise à un groupement communal chargé du service de secours et de l’alarme incendie au sujet de la passation de contrats de prestation de services dans le domaine des services de secours. Les parties s’opposaient, notamment, sur la qualification de ces contrats en tant que « marchés de services » ou « concessions de services ». La Cour a ainsi estimé que « lorsque la rémunération de l’opérateur économique retenu est intégralement assurée par des personnes distinctes du pouvoir adjudicateur ayant attribué le contrat portant sur des services de secours et que cet opérateur économique encourt un risque d’exploitation, fût-il très limité, en raison, notamment, du fait que le montant des droits d’utilisation des services en cause dépend du résultat de négociations annuelles avec des tiers et qu’il n’est pas assuré d’une couverture intégrale des coûts exposés dans le cadre d’une gestion de ses activités conforme aux principes énoncés par le droit national, ledit contrat doit être qualifié de contrat de «concession de services», au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18 ».

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Marchés publics - Le secret des affaires ne s’oppose pas à la nécessité d’informer les candidats sur la masse salariale

CE 16 mars 2011 Smitom du Centre Ouest Seine-et-Marnais, n° 344.329

Le 16 mars 2011, dans le cadre de la procédure d’admission préalable des pourvois en cassation, le Conseil d’État n’a pas admis le pourvoi du SMITOM Centre ouest Seine-et-Marnais contre l’ordonnance du juge du référé précontractuel ayant annulé la procédure de marché de collecte et de transport de déchets ménagers. La Haute juridiction a eu l’occasion de rappeler implicitement qu’une personne publique doit informer les candidats sur le coût de reprise de la masse salariale. Le rapporteur public a notamment rappelé que cette information est essentielle pour les candidats afin qu’ils aient une idée de cette masse salariale, de la nature des contrats  et du statut des salariés. Enfin, c’est sans succès que les requérants ont soutenu, qu’en plus de ne pas présenter un caractère essentiel justifiant une information des candidats, cette donnée ne pouvait être communiquée sans méconnaître le secret des affaires. Cette jurisprudence rejoint ainsi celle du Conseil d’État du 19 janvier 2011, (n° 340.773).
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Marchés publics - La décision de résiliation d’un contrat est susceptible de recours

CE 21 mars 2011, Cne de Béziers, req. n° 304806

Traditionnellement, lorsque le juge administratif était saisi de conclusions tendant à l’annulation de la décision de résiliation d’un contrat et, subséquemment, de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles, il opposait un refus catégorique.

Par cette décision rendue en formation de section, le Conseil d’État ouvre la possibilité d’un recours contre la décision de résiliation du contrat. Ce recours prendra la forme d’un recours de pleine juridiction et devra être intenté, y compris en matière de travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la partie au contrat a été informée de la mesure de résiliation.

Lorsque sera constaté un vice relatif à la régularité ou au bien fondé de la décision, le juge déterminera alors s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, ou de rejeter le recours en jugeant que les vices sont seulement susceptibles d’ouvrir droit à indemnité au profit du requérant.

Le Conseil d’État a ajouté « que, dans l'hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles ».

Et « que, pour déterminer s'il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat d'apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse ».

Après avoir indiqué que les conclusions à l’encontre de la décision de résiliation pouvaient être assorties d’une demande tendant à la suspension de l’exécution de la résiliation, afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises, en application de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, le Conseil d’État a précisé l’office du juge des référés à ce titre.

Il lui incombe en premier lieu, « après avoir vérifié que l'exécution du contrat n'est pas devenue sans objet, de prendre en compte, pour apprécier la condition d'urgence, d'une part les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l'exercice même de son activité, d'autre part l'intérêt général ou l'intérêt de tiers, notamment du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui peut s'attacher à l'exécution immédiate de la mesure de résiliation ».

Il lui incombe, en second lieu, « pour déterminer si un moyen est propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la validité de la mesure de résiliation litigieuse, il incombe au juge des référés d'apprécier si, en l'état de l'instruction, les vices invoqués paraissent d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation du préjudice résultant, pour le requérant, de la résiliation ».

Le recours de la commune sera rejeté, dans la mesure où elle l’avait engagé plus de deux mois après que la résiliation lui a été notifiée, le Conseil d’État précisant qu’aucune disposition n’impose qu’une telle décision soit assortie de la mention des voies et délais de recours.

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Marchés publics - Critères donnant à une convention d’aménagement le caractère d’un mandat

CE 11 mars 2011, Communauté d’agglomération du Grand Toulouse, req. n° 330722

Dans cette affaire, une concession d’aménagement avait confié à l’aménageur, d’une part la réalisation d’infrastructures et d’équipements publics remis après leur achèvement à la personne publique, et, d’autre part, la réalisation de bâtiments à usage d’habitation et autres équipements à usage privé destinés à la vente ou à la location au profit du concessionnaire.

De cette non exclusivité au profit de la personne publique, le Conseil d’État en déduit que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en déduisant la compétence de la juridiction administrative de ce que cette convention avait le caractère d’un mandat donné par la personne publique à l’aménageur pour intervenir en son nom.

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DSP : une interprétation stricte de l’article L.551-18 du CJA

TA Cergy-Pontoise, 31 janvier 2011, société EGS, 1100177 TA Cergy-Pontoise, 31 janvier 2011, SOMAREP, 1009870 Le TA de Cergy Pontoise a rendu deux ordonnances dans le cadre du référé contractuel et des délégations de service public (DSP). Une commune avait lancé une procédure en vue de la passation d’une DSP et dont l’objet était la gestion des halls et marchés. Deux candidats évincés, la société EGS et la société SOMAREP, ont introduit une action devant le juge du référé précontractuel. L’une des requêtes a été enregistrée la veille de la signature du contrat, l’autre ne l’a été que bien postérieurement. Les deux recours devenant sans objet, ils ont saisi le juge du référé contractuel sur le fondement de la jurisprudence AGRIMER du Conseil d’État afin que la DSP soit annulée. Concernant la recevabilité du référé introduit par EGS, le juge l’a admise au motif que le contrat ayant été signé sans avoir été précédé d’aucune publicité de l’intention de conclure le contrat, elle se trouvait dans l’ignorance de la signature au moment de l’introduction du référé. Toutefois, le juge a fait une application stricte de l’article L.  551-18 du code de justice administrative en estimant que la circonstance qu’il n’existe pas, en matière de DSP, d‘obligation de notifier la décision de rejet d’une offre, et ceci alors même que cette obligation existe en matière de marché, conduit à ne pas reconnaitre la mise en œuvre d’un délai de stand still pour les DSP. Rappelons que l’article L. 551-18 du CJA dispose que « le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ». Cette obligation n’existant toutefois qu’en matière de marché et non en DSP, le magistrat a refusé de faire droit à la demande d’EGS. Concernant le recours introduit par SOMAREP, le juge a estimé que la personne publique n’a pas respecté la suspension de signature prévue par l’article L. 551-4 du code de justice administrative. Cet article dispose en effet que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Le juge a donc considéré que le requérant a été privé de son droit d’exercer le recours prévu par l’article L. 551-1 du CJA.

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Institutions - La répartition de la dette entre les comptables de fait
CE 21 mars 2011, Richard-Dubarry, req. n° 318825 Cet arrêt tire les conséquences, au regard du partage du débet entre plusieurs comptables de fait, du principe selon lequel les opérations comptables irrégulières, qui forment un tout, sont indivisibles. Aussi, les personnes qui ont participé « de façon indifférenciée et suffisamment déterminante » à ces opérations ne peuvent donc qu'être déclarées solidairement comptables de fait. Le Conseil d’État en déduit donc que la répartition du débet entre plusieurs comptables de fait d’une même opération ne peut nécessairement se faire que par parts viriles. Peu importe donc l’intensité de la participation d’un des comptables dans l’opération, chacun sera tenu de rembourser le débet à hauteur de sa quote-part. La Haute juridiction ajoute que si l'un des comptables de fait bénéficie d’une remise gracieuse de sa quote-part, le montant de la dette restant à la charge des autres codébiteurs sera diminué de celui de la remise.
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