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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
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2011 - Février
SOMMAIRE
Contrat : Passer d’une convention d’occupation domaniale a une dsp
Contrats : Offre anormalement basse : le juge fixe un principe général
Contrats : Le poids des références dans le dossier de candidature
Contentieux : Irrégularité d’un jugement faute de transmission des codes Sagace et du sens des conclusions
Eléctions : Bien que traditionnel, un rassemblement politique en période électorale peut devenir un don
Equipement commercial : Application des nouveaux critères de l’aménagement commercial au domaine cinématographique
Institutions : Un département peut subventionner un syndicat sans justifier d’un intérêt local
Contrat : Passer d’une convention d’occupation domaniale a une dsp

CE 19 janvier 2011, commune de Limoges, pourvoi n° 323.924 La commune de Limoges a autorisé la SA Albatros, par une convention d’occupation du domaine public, à construire et à exploiter un complexe hôtelier en contrepartie d’une redevance, pour une durée de cinquante-cinq ans. La commune a toutefois souhaité résilier cette convention et lança une procédure de délégation de service public (DSP) portant sur la même activité. Pour prononcer la résiliation de la convention, la commune s’est fondée sur le caractère d’intérêt général de l’activité qu’elle voulait voir exploitée en DSP. Elle a également prononcé la résiliation de la convention pour faute, résiliation motivée par le refus de la société de s’engager par écrit à quitter les lieux à la date de la première résiliation. La société a donc demandé réparation des préjudices subis pour la perte de son fonds de commerce devant la cour administrative d’appel de Bordeaux. Par un arrêt du 6 novembre 2008, la cour a, d’une part, dénié à l’activité litigieuse tout caractère d’intérêt général jugeant ainsi irrégulière la délibération prononçant la résiliation de la convention d’occupation domaniale. Elle a ainsi jugé que « si cette activité contribue à la mise en valeur du golf municipal dans l’enceinte duquel est situé l’établissement, son exploitant n’est pas lui-même en charge de la mission d’intérêt général consistant, pour la commune, à assurer le fonctionnement et l’entretien de l’équipement public constitué par le terrain de golf ; que les exigences de cette dernière tenant aux horaires d’ouverture du restaurant, ou à la situation de certains locaux dits « à double finalité », comprenant un club house, une salle de réunion et une salle de réception, et dont elle entendait pouvoir disposer occasionnellement, en vue d’y accueillir certaines manifestations, ne sauraient suffire à conférer à l’activité principale d’hôtellerie et de restauration, à raison même de la nature de cette dernière et des modalités de son exploitation, et en particulier des tarifs pratiqués, le caractère d’une mission d’intérêt général indissociable du fonctionnement de l’équipement public ». D’autre part, elle a estimé que la société n’avait pas manqué à ses obligations en refusant de s’engager par écrit à libérer les lieux, motif pris de ce qu’aucune stipulation contractuelle n’obligeait la société à s’engager par écrit à quitter les lieux à compter d’une certaine date. Le Conseil d’État, par une décision du 19 janvier 2011, a approuvé la solution adoptée par la cour sur ce second point. Il a, en revanche, censuré le raisonnement des juges d’appel concernant la légalité de la délibération ayant prononcé la résiliation de la convention d’occupation pour motif d’intérêt général. Rappelant que, sous réserve de l’indemnisation du titulaire, la commune pouvait librement décider d’adopter un nouveau mode de gestion de l’activité en cause, il a jugé que la cour avait commis une erreur de droit en examinant la réalité du motif d’intérêt général au regard des caractéristiques du futur contrat de délégation, et non au regard de la volonté de la commune de soumettre le futur exploitant de l’activité à des obligations de service public (horaires et jours d’ouverture de l’établissement notamment). Le Conseil d’État, statuant comme juge d’appel en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, a enfin dénié tout intérêt pour agir à la société dans son recours dirigé contre les dispositions des délibérations relatives à la procédure de passation de la DSP. Il juge ainsi que « si la délibération par laquelle l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale se prononce sur le principe d’une délégation de service public local présente le caractère d’une décision susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir, la société Albatros ne justifiait pas en l’espèce, en sa seule qualité d’ancien occupant du domaine public et d’ancien exploitant de l’activité d’hôtellerie et de restauration objet de la délégation, d’un intérêt lui donnant qualité pour contester la légalité de la délibération du 7 décembre 2004 par laquelle la commune de Limoges avait décidé de déléguer cette activité ».

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Contrats : Offre anormalement basse : le juge fixe un principe général

TA Lille 25 janvier 2011 Société Nouvelle SAEE, jugement n° 0800408 Par un jugement du 25 janvier 2011, le tribunal administratif de Lille a, de façon inédite, proposé un considérant de principe sur la définition de l’offre anormalement basse. Le tribunal a ainsi énoncé qu’une « offre anormalement basse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché conclu sur sa base ; que dès lors, en application de l’objectif d’efficacité de la commande publique fixé par l’article 1er du code des marchés publics et des dispositions précitées de l’article 55 du même code, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui se voit remettre une offre paraissant manifestement anormalement basse, d’une part, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, d’autre part, d’éliminer ladite offre si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité ». Ces considérations appellent plusieurs remarques : En premier lieu, l’on constate que le tribunal administratif de Lille tente de faire la lumière sur une notion difficile à définir et à appréhender, en la caractérisant au regard d’une approche économique. C’est en effet la démarche adoptée lorsque le tribunal se réfère à l’objectif d’efficacité de la commande publique. Doit donc être analysée, au travers du prix proposé, la « viabilité économique » de l’offre. La logique du jugement est d’inciter les pouvoirs adjudicateurs à adopter cette démarche afin d’éviter que l’offre anormalement basse soit de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Se dessine également, de façon sous-jacente, la volonté de ménager les deniers publics (par la référence qui est faite à l’article 1er du code des marchés publics). C’est donc au travers de la procédure prévue par l’article 55 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur pourra s’assurer que l’offre qui lui est présentée est, au niveau du prix proposé, économiquement viable. En deuxième lieu, le tribunal pose cette règle « quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre », ce qui signifie que sont également visés les marchés à procédure adaptée (MAPA). En troisième lieu et enfin, c’est sans équivoque que le tribunal confirme que la procédure décrite et, le cas échéant, un éventuel rejet de l’offre, est une démarche obligatoire lorsque le pouvoir adjudicateur se trouve confronté à une offre anormalement basse. À noter que la publication du jugement au recueil Lebon a été proposée.

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Contrats : Le poids des références dans le dossier de candidature

TA Dijon, 5 janvier 2011, société BEVM, 1002873 L’OPAC de Dijon a lancé un appel d’offres pour la maîtrise d’œuvre de six chantiers de réhabilitation de logements à Dijon. Un groupement solidaire, formé par la société BEVM (mandataire) et un architecte, a déposé son offre dans les délais. Toutefois, l’OPAC de Dijon a rejeté l’offre de ce groupement sans même l’examiner, en raison des insuffisances démontrées par la société BEVM dans l’exécution d’un précédent marché relatif à des prestations similaires.  La société BEVM a introduit un référé précontractuel et sollicité l’annulation de la procédure. Avant de fixer le sort de cette requête, le TA de Dijon reprend le principe posé par la décision « Région Lorraine » du conseil d’État (CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine) : « Considérant que la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ». En l’espèce, le TA relève que « si la société BEVM a présenté cinq autres références dans le cadre de son dossier de candidature, celles-ci, pour trois d’entre elles se rapportent à des missions d’une nature différente et pour les deux autres ne sont assorties d’aucune précision sur la nature du marché, son degré de technicité, son état d’avancement, ou son bon déroulement ; que si la société BEVM fait valoir que  dans la  présentation  globale  de la société figuraient  également dix pages  de références, dont deux portent sur des travaux de chauffage et assimilés, ces indications particulièrement sommaires ne mettaient pas l’OPAC en mesure d’apprécier la légalité des performances invoquées par la requérante, compte tenu notamment de la technicité et des délais du marché en cause ». Dès lors, « dans ces circonstances, l’OPAC a pu, valablement écarter sa candidature à raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles ». La requête de la société BEVM est donc rejetée.

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Contentieux : Irrégularité d’un jugement faute de transmission des codes Sagace et du sens des conclusions

CE 2 février 2011, pourvoi. n° 330.641 Une affaire de reclassement d’un fonctionnaire hospitalier a été l’occasion pour le Conseil d’État de sanctionner un jugement de tribunal administratif pour irrégularité, motif pris de ce que la requérante n’avait pas été mise en mesure de connaître le sens des conclusions du rapporteur public. La requérante avait saisi le tribunal administratif de Nice, mais, celui-ci s’estimant incompétent, le dossier a été transmis par ordonnance au tribunal administratif de Toulon. Toutefois, cette transmission ne s’est pas accompagnée de celle des codes sagace, lesquels permettent de consulter le sens des conclusions par voie électronique deux jours avant l’audience. De surcroît, la requérante avait fait la demande de communication du sens des conclusions devant le tribunal de renvoi, sans que cette circonstance n’ait amené le tribunal à faire droit à sa demande. Le Conseil d’État a donc censuré le jugement pour méconnaissance des dispositions de l’article R. 711-3 du code de justice administrative aux termes duquel « si le jugement de l’affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l’audience, le sens de ces conclusions sur l’affaire qui les concerne ».

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Eléctions : Bien que traditionnel, un rassemblement politique en période électorale peut devenir un don
CE 26 janv. 2011, M. Law-Way et autres, req. n° 338140 Le parti communiste réunionnais organise chaque année un rassemblement qui, en 2010, s’est déroulé en pleine campagne électorale des élections régionales. Au cours de cette manifestation qui s’est tenue le 14 février 2010, M. Vergès, candidat à sa propre succession, a saisi l’occasion pour présenter son programme. La commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques a rejeté le compte de campagne du candidat Vergès qui ne faisait pas état de cette manifestation. La Haute juridiction valide cette position. Une manifestation annuelle, quoique traditionnelle, constitue un don dès lors qu’elle a lieu au cours de la période électorale et qu’elle est consacrée à la présentation du programme du candidat. Partant, le rassemblement aurait dû être intégré au compte de campagne. « Considérant qu’aux termes de l’article L. 52-12 de ce code : Chaque candidat ou candidat tête de liste soumis au plafonnement prévu à l’article L. 52-11 est tenu d’établir un compte de campagne retraçant, selon leur origine, l’ensemble des recettes perçues et, selon leur nature, l’ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l’élection, hors celles de la campagne officielle, par lui-même ou pour son compte, au cours de la période mentionnée à l’article L. 52-4. Sont réputées faites pour son compte les dépenses exposées directement au profit du candidat et avec l’accord de celui-ci, (...) par les partis et groupements politiques qui (...) lui apportent leur soutien.  Le candidat estime et inclut, en recettes et en dépenses, les avantages directs ou indirects, les prestations de services et dons en nature dont il a bénéficié. Le compte de campagne doit être en équilibre ou excédentaire et ne peut présenter un déficit. (...) ; que si, ainsi que le soutient M. Vergès, la manifestation publique organisée par le parti communiste réunionnais le 14 février 2010 s’inscrit dans une tradition de rassemblements ayant lieu annuellement vers cette date, il résulte de l’instruction, et il n’est d’ailleurs pas contesté par le défendeur, que, eu égard au calendrier des élections régionales des 14 et 21 mars 2010, la manifestation du 14 février 2010 a été consacrée à l’exposé du programme de la liste L’Alliance conduite par M. Vergès et à la mise en valeur de sa candidature ; que par suite, la commission a, à bon droit, regardé les dépenses d’organisation de cette réunion comme ayant été directement exposées au bénéfice du candidat tête de liste ». Cependant, le Conseil d’État précise que l’organisation de ce rassemblement n’a pas constitué un don prohibé par les dispositions de l’article L. 52-8 du code électoral et « que, par suite, eu égard, d’une part, à la nature de cette participation et, d’autre part, à la constatation qu’après réintégration de son montant dans les dépenses et dans les recettes du compte de campagne, celles-ci, à la fois seraient demeurées inférieures au plafond de dépenses électorales fixé pour la Réunion, et auraient conservé le caractère excédentaire de ce compte de campagne, en conformité avec les dispositions précitées de l’article L. 52-12 du code électoral, la commission était fondée à réformer mais non à rejeter le compte de campagne, et, par suite, n’était pas fondée à saisir le juge de l’élection en application de l’article L. 52-15 du code électoral ».
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Equipement commercial : Application des nouveaux critères de l’aménagement commercial au domaine cinématographique

CE 9 févr. 2011, SARL NCO II, req. n° 330727 Par décision du 23 janvier 2009, la commission départementale d’équipement cinématographique des Alpes-Maritimes a refusé d’accorder à la société Nissarenas l’autorisation qu’elle sollicitait en vue de l’ouverture d’un établissement de 17 salles et 4 884 places à Nice. Saisie sur recours de la société Nissarenas, la commission nationale d’aménagement commercial a décidé de délivrer l’autorisation sollicitée, par décision en date du 26 juin 2009. La SARL NCO II, société concurrente, a formé un recours pour excès de pouvoir contre la décision de la commission nationale d’aménagement commercial du 26 juin 2009. Le Conseil d’État rejette la requête après avoir précisé la teneur des nouvelles règles issues de la loi de modernisation de l’économie (L. n° 2008-776 du 4 août 2008). Le Conseil d’État procède au raisonnement qu’il avait déjà suivi dans sa jurisprudence « Syndicat commercial et artisanal de l’agglomération sénonaise » (CE, 4 oct. 2010, n° 333413, AJDA 2010 p. 1852) : « Considérant qu’il résulte de ces dispositions que l’autorisation d’aménagement commercial ne peut être refusée que si, eu égard à ses effets, le projet d’équipement cinématographique contesté compromet la réalisation des objectifs et principes énoncés par la loi ; qu’il appartient aux commissions d’aménagement commercial statuant en matière cinématographique, lorsqu’elles se prononcent sur les dossiers de demande d’autorisation, d’apprécier la conformité du projet à ces objectifs et principes, au vu des critères d’évaluation et indicateurs mentionnés à l’article 30-3 du code de l’industrie cinématographique, désormais codifié à l’ article L. 212-9 du code du cinéma et de l’image animée, parmi lesquels ne figure plus la densité d’équipement en salles de spectacles cinématographiques dans la zone d’attraction du projet ». En l’espèce, pour valider la décision attaquée, le Conseil d’État relève que « la ville de Nice n’accueille qu’un seul établissement de nouvelle génération de type multiplexe et que l’agglomération niçoise connaît à l’heure actuelle un déficit d’offre cinématographique, tant du point de vue du genre que du nombre de films diffusés ; que, ce faisant, la commission nationale a bien pris en compte la situation dans l’ensemble de la zone d’influence cinématographique, sans se limiter à la ville de Nice ni commettre d’erreur de fait quant à l’équipement de la zone ; qu’il ressort des pièces du dossier que le nouvel établissement devrait permettre d’élargir et de diversifier de manière substantielle l’offre de films dans l’agglomération niçoise  et que la programmation  du multiplexe Nissarenas  s’effectuera en complémentarité avec les établissements du centre-ville de Nice détenus par le demandeur, comme en témoigne l’engagement de la société Nissarenas à constituer un pôle de programmation visant une complémentarité des films projetés entre le futur multiplexe et les cinémas de centre-ville ; qu’il ne ressort pas par ailleurs des pièces du dossier que le projet soit disproportionné par rapport aux besoins » et que « le nouvel équipement sera desservi par trois lignes d’autobus, une navette desservant l’aéroport, qu’il se situe à proximité de la gare SNCF de Saint-Augustin et bénéficiera d’une desserte par la future ligne du tramway ; que, par conséquent, le moyen des sociétés requérantes tiré de l’insuffisance des conditions d’accès au site du projet n’est pas fondé ».

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Institutions : Un département peut subventionner un syndicat sans justifier d’un intérêt local

CE 16 févr. 2011, Département de Seine-Saint-Denis, req. n° 334779

Par délibération du 6 février 2007, la commission permanente du département de la Seine-Saint-Denis a accordé une subvention d’un montant de 9.700 € à la Fédération syndicale unitaire (FSU) de la Seine-Saint-Denis pour l’organisation de son congrès qui s’est déroulé à Bobigny. Le TA de Cergy-Pontoise a annulé cette délibération pour défaut d’intérêt local et d’intérêt public direct. Le département a interjeté appel de ce jugement. Il soutenait qu’à l’occasion de ce congrès, la FSU a organisé, au bénéfice de la population du département, diverses actions telles qu’une rencontre-débat sur le thème « Priorité aux jeunes des milieux populaires ». En outre le département faisait valoir que la FSU, avec l’appui des partenaires qu’elle avait invités, avait mené des actions d’information pour les jeunes, les familles et les personnels de l’éducation nationale sur l’éducation, la formation, la recherche, les services publics et les enjeux d’avenir. La CAA de Versailles rejette l’appel et confirme la position du TA de Cergy-Pontoise en considérant, notamment, « qu’aucune mission d’intérêt public n’a été définie préalablement à l’attribution de la subvention litigieuse ; que, dès lors, la collectivité n’était en mesure, ni d’identifier les missions justifiant l’attribution de la subvention, ni de quantifier leur coût ; qu’en outre, les premiers juges étaient fondés à relever qu’à défaut de définition des missions d’intérêt public à remplir par le syndicat, le département n’était pas en mesure de contrôler l’usage de la subvention ; qu’au surplus, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un rapport détaillant l’utilisation de la subvention ait été présenté au département par la Fédération syndicale unitaire ». Ecartant ce débat autour du caractère d’intérêt public de la manifestation subventionnée, la Haute juridiction juge qu’un département peut subventionner un syndicat sans justifier d’un intérêt local. En effet, le CGCT autorisant désormais les collectivités locales à subventionner les syndicats (L. 3231-3-1 et R. 3231, s’agissant des départements), l’intérêt local n’est plus une condition de légalité d’une telle subvention : « Considérant qu’il résulte de ces dispositions qu’un département peut légalement accorder des subventions aux structures départementales des organisations syndicales qui, en vertu des textes qui leur sont applicables, doivent être regardées comme représentatives au niveau national, au niveau local ou encore dans une branche d’activité ou au sein d’une profession [ce qui, en l’espèce, était le cas du FSU], dès lors que ces subventions ont pour objet de contribuer au financement du fonctionnement courant des organisations syndicales ou d’une ou plusieurs activités particulières qui en relèvent ; qu’un département ne saurait toutefois accorder des subventions pour des motifs politiques ou pour apporter un soutien à l’une des parties dans un conflit collectif du travail, ni traiter inégalement des structures locales également éligibles à son aide ;Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que les dispositions précitées des articles L. 3231-3-1 et R. 3231 du code général des collectivités territoriales imposent que la délibération décidant l’octroi d’une subvention de fonctionnement à la structure locale d’une organisation syndicale représentative définisse l’intérêt public départemental auquel répond la mission à laquelle cette subvention doit être affectée, la cour a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, par suite, être annulé ».
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