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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
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2011 - Janvier - 2ème quinzaine
SOMMAIRE
Contrat - Cas d’annulation d’un marché a procédure adaptée en réfèré contractuel
Marché public : Egalité d’information des candidats à un marché et appréciation des intérêts lésés du candidat évincé
Contrat : Les principes de l’arrêt Commune de Béziers précisés
Contrat : Justification des moyens techniques nécessaires a l’exécution du marche et pouvoir de modulation du juge du référé précontractuel
Contrat : Est-il possible de négocier les offres inacceptables dans les MAPA ?
Délégation de services publics : L’exploitation de l’équipement affecté au service n’est pas l’exploitation du service
Expropriation : L’absence de réparation du préjudice moral n’est pas contraire à exigence constitutionnelle de juste indemnisation
Inconstitutionnalité des cessions gratuites de terrain : les conséquences
Contrat - Cas d’annulation d’un marché a procédure adaptée en réfèré contractuel
CE, 19 janv. 2011, Grand port maritime du Havre, req. n°343435 Après les divergences d’interprétation dont a fait l’objet l’arrêt France Agrimer du 10 novembre 2010, le Conseil d’Etat précise dans cette décision que les contours du référé contractuel doivent être entendus strictement. La Haute Assemblée donne en effet une liste exhaustive des moyens invocables et des sanctions prononcées dans le cadre du référé contractuel, ceux-ci étant « limitativement définis aux articles L.551-18 à L.551-20 du code de justice administrative ». Il précise en outre, que dans, le cadre d’un marché à procédure adaptée (MAPA), le juge du référé contractuel ne peut prononcer l’annulation du contrat, qu’en cas de constat d’un manquement  mentionné aux deux premiers alinéas de l’article L.551-18 du code de justice administrative, c’est-à–dire l’absence de mesures de publicité requises pour sa passation ou, la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Les MAPA n’étant pas passés selon une procédure formalisée, le non respect du délai de standstill (prévu au troisième alinéa de l’article L.551-18 du CJA) ne peut en effet constituer un motif d’annulation du contrat par le juge du référé contractuel.
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Marché public : Egalité d’information des candidats à un marché et appréciation des intérêts lésés du candidat évincé

CE, 19 janv. 2011, Société TEP Technique d’environnement et propreté, ville de Paris, n°340773, 340780

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de l’appel d’offres pour l’enlèvement de graffitis de la ville de Paris pour défaut de communication sur la masse salariale des personnels à reprendre. Dans cette espèce, l’entreprise attributaire était susceptible de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement d’obligations résultant d’une convention collective étendue, le coût de la masse salariale a en conséquence été jugé comme un élément essentiel du marché, eu égard au poids des charges de personnel dans l’activité considérée. Le Conseil d’Etat a considéré que le respect des règles de publicité et d’égale concurrence imposaient que des informations sur le personnel des entreprises en place affecté à l’exécution du marché devait en conséquence être communiquée à l’ensemble des candidats « quand bien même certains ne seraient pas soumis à cette obligation conventionnelle de reprise, afin qu’ils puissent présenter une offre dans des conditions d’une égale concurrence. ». Le secret des affaires s’efface donc face à l’obligation d’assurer l’égalité entre les candidats.

Cette décision fait en outre une application intéressante de la jurisprudence SMIRGEOMES, la Haute Assemblé acceptant que les intérêts du candidat évincé n’aient été lésés que de manière indirecte. En l’espèce, le marché était divisé en deux lots, la société requérante avait remis une offre pour ces deux lots du futur contrat. Le pouvoir adjudicateur n’avait communiqué d’information sur la masse salariale à reprendre pour aucun des deux lots mis en concurrence, toutefois, pour le lot n°2 la société requérante avait pu, en sa qualité de filiale de l’entreprise actuellement titulaire obtenir des informations sur cette masse salariale.

Ainsi, si l’on comprend bien que pour le lot n°2 les intérêts de la société requérante aient été lésés par le fait qu’à défaut d’information sur la masse salariale, la société attributaire avait pu, « par une sous-estimation des coûts de la main d’œuvre » présenter « une meilleure offre, l’écart des notes reposant essentiellement sur le critère du prix », le caractère subjectif de la lésion semble moins évident pour le lot n°1, les candidats disposant pour ce lot d’une information identique, seule la violation objective de l’obligation d’information des candidats est ainsi susceptible  d’avoir lésé les intérêts de la société requérante.

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Contrat : Les principes de l’arrêt Commune de Béziers précisés

CE, 12 janv. 2011, Société des autoroutes du Nord et de l’Est de la France, req. n°332136 CE, 12 janv. 2011, Société Léon Grosse, req. n°334320 CE, 12 janv. 2011, M.Manoukian, req. n°338551 CE 19 janv. 2011, Syndicat mixte pour le traitement des résidus urbains, req. n°332330

Dans ces quatre arrêts, le Conseil d’Etat précise l’application de la jurisprudence Commune de Béziers en jugeant que la seule méconnaissance des règles de passation d’un contrat, ne justifie pas en l’absence de circonstances particulières, que le juge écarte l’application de celui-ci.

Le Conseil d’Etat juge d’abord dans une décision Société des autoroutes du Nord et de l’Est de la France, qu’une méconnaissance des règles de passation des contrats ne peut être invoquée devant le juge de l’exécution du contrat que si par exception eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, elle rend impossible l’application du contrat.

Dans une décision M. Manoukian, le Conseil d’Etat précise que « dans le cas seulement où le juge constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. » Ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, le vice de consentement des parties lors de sa conclusion permet d’écarter l’application  des stipulations de celui-ci par exception au principe de loyauté contractuelle uniquement si ce vice est d’une particulière gravité. Le Conseil d’Etat ne se prononce toutefois pas sur la question de savoir si « la méconnaissance du seuil de 700 000 francs fixé par les dispositions du 10° du I de l’article 104 du code de marchés publics alors en vigueur » constitue un vice d’une particulière gravité ou une illicéité du contrat de nature à justifier une exception au principe de loyauté contractuelle. L’affaire est renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Paris.

De la même manière, dans une décision Syndicat Mixte pour le traitement des résidus urbains, la Haute Assemblée précise que l’application du principe de loyauté contractuelle dégagé par la jurisprudence Commune de Béziers peut être rétroactif et censure en conséquence l’arrêt de la Cour administrative d’appel qui déduisait d’un manquement aux règles relatives à sa passation la nullité de plein droit du contrat alors qu’une telle irrégularité ne permet d’écarter l’application du contrat qu’exceptionnellement, « eu égard à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise ». Le Conseil d’Etat renvoie toutefois à la Cour administrative d’appel l’appréciation de la gravité de l’illégalité consistant à ne pas mettre en concurrence la délégation d’un service public.

Le Conseil d’Etat précise dans une décision Société Léon Grosse, qu’une erreur sur la date d’exécution du contrat dans les documents contractuels qui prévoient un commencement d’exécution avant la date de conclusion du contrat, constitue une illicéité du contrat de nature à justifier  qu’il n’en soit pas fait application par le juge de l’exécution du contrat.

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Contrat : Justification des moyens techniques nécessaires a l’exécution du marche et pouvoir de modulation du juge du référé précontractuel
CE, 12 janv. 2011, Département du Doubs, req. n°343324 Dans cette décision le Conseil d’Etat précise la notion « d’offre incomplète » et les éléments qui doivent être pris en compte par un pouvoir adjudicateur lorsqu’il procède à la vérification d’une offre au regard des indications et productions exigées par le règlement de la consultation et notamment les moyens techniques qu’il mettra en œuvre pour exécuter le marché. En l’espèce, le CCTP prévoyait que les candidats devaient donner des informations relatives « aux caractéristiques du véhicule de salage et de déneigement qu’il se proposait de mettre en œuvre pour exécuter les prestations ».
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Contrat : Est-il possible de négocier les offres inacceptables dans les MAPA ?

Un MAPA a été passé par le Sénat pour la réalisation de bilans de santé des sénateurs et du personnel de cette assemblée. Le juge des référés du TA a annulé la consultation sur le fondement de la jurisprudence Smirgeomes. Ce litige a été l’occasion pour le rapporteur public du Conseil d’Etat de soulever le problème de la négociation des offres dans les MAPA en audience le 21 janvier. Sur les trois candidats, un seul a déposé une offre conforme au code de la santé publique. Néanmoins le Sénat a retenu l’une des deux offres inacceptables. En effet le rapporteur rappelle que si l’article 53 du Code des marchés publics pousse à éliminer les « offres inappropriées, irrégulières et inacceptables », l’article 28 sur les MAPA permet au pouvoir adjudicateur de négocier certains éléments et l’article 66-V permet au pouvoir adjudicateur de ne pas éliminer d’emblée une offre inacceptable. Dès lors, la négociation est impossible pour les seules offres inappropriées ; ainsi une offre inacceptable pourra être ajustable lors de la passation d’un MAPA. Le rapporteur public propose de valider la procédure de passation et de casser l’ordonnance du juge des référés.

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Délégation de services publics : L’exploitation de l’équipement affecté au service n’est pas l’exploitation du service

CE, 19 janv. 2011, CCI de Point-à-pitre, req. n°341669 Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle que le simple fait de faire participer un opérateur privé à une mission de service public ne lui confère pas la qualité de délégataire de service public, dès lors que la personne publique n’a pas clairement exprimé sa volonté d’organiser un service public. Cette décision illustre, dans la lignée de la jurisprudence du stade Jean Bouin, la différence souvent ténue entre autorisation d’occupation du domaine public et délégation de service public. Saisi d’une ordonnance, le Conseil d’Etat devait qualifier un contrat par lequel une chambre de commerce avait autorisé une entreprise à créer et exploiter dans un aéroport un magasin hors taxes en respectant certaines obligations imposées par l’entité adjudicatrice. Le Conseil d’Etat considère que l’autorité administrative qui confie conventionnellement l’aménagement et l’exploitation d’une boutique dans un aéroport, en l’assortissant de prescriptions pouvant être regardées comme relevant d’une mission de service public (prescriptions tenant à la qualité du service, à l’aménagement des horaires d’ouverture et à l’insertion du commerce dans la réalité locale), ne fait qu’autoriser l’occupation de son domaine sur lequel son cocontractant crée et exploite un équipement commercial affecté à un service public mais ne délègue pas en cela la gestion d’un service public.

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Expropriation : L’absence de réparation du préjudice moral n’est pas contraire à exigence constitutionnelle de juste indemnisation

Cons. const. 21 janv. 2011, n°2010-87 QPC

Saisi par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité de l'article L. 13-13 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, le Conseil Constitutionnel a considéré que l’exclusion de l’indemnisation de l’éventuel préjudice moral causé par une expropriation ne méconnait pas la règle du caractère juste de l’indemnisation pour cause d’utilité publique posée par l’article 17 de Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; aucune exigence constitutionnelle n’imposant que la collectivité expropriante, poursuivant un but d’utilité publique, soit tenue de réparer la douleur morale éprouvée par le propriétaire à raison de la perte des biens expropriés.
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Inconstitutionnalité des cessions gratuites de terrain : les conséquences

Rep. min. n°15974, JO sénat, 6 janv. 2011 Le 22 septembre 2010, le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les cessions gratuites de terrain pouvant être exigées des bénéficiaires des autorisations de construire, dans la limite de 10% de la superficie du terrain faisant l’objet de la demande (art L.332-6-1,2°, e du Code de l’urbanisme). Interrogé sur les conséquences de cette décision ayant pris effet le 23 septembre 2010, le Ministère de l’écologie a précisé qu’ « aucune cession gratuite ne peut plus être prescrite dans les autorisations qui sont délivrées à partir de cette date ». S’agissant de celles déjà prescrites mais n’ayant pas encore fait l’objet d’un transfert de propriété, elles ne peuvent plus êtres mises en œuvres : « les terrains doivent donc être achetés par la collectivité aux propriétaires fonciers soit par voie amiable, soit par voie d’expropriation selon les modalités définies aux articles. L. 1311-9 et suivants du Code général des collectivités territoriales ». La clause de cession gratuite d’une autorisation ne s’exécutant pas d’elle-même, la cession gratuite de terrain pour être effective, doit avoir été transférée dans le domaine public de la collectivité bénéficiaire. « Ce transfert doit avoir été constaté par un acte authentique, passé en la forme administrative ou notariée, à l’initiative et aux frais de la collectivité bénéficiaire. Cet acte doit être transmis, après signature des parties intéressées, au conservateur des hypothèques en vue de la publicité foncière. »

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