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La veille juridique - Cabinet Bardon - de Fay - cabinet avocat droit public
La veille juridique d'avocats spécialisés en droit public
2010 - Mars - 2ème quinzaine
SOMMAIRE
Fonction publique : décision de recruter un contractuel
Services publics : commission consultative des services publics locaux
DSP : prise en charge d'une activité économique
DSP : Pas d'urgence pour un candidat dont l'offre est irrégulière
DSP : Critère d'attribution et création d'emploi
DSP : clauses tarifaires et délégation confiée à une SEM
Marchés publics : les MAPA sont soumis aux principes essentiels du CMP
Marchés publics : nature de l'avis de l'appel à la concurrence
Marchés publics : la fin de la double enveloppe
Marchés publics : références des candidats
Marchés publics : Litiges dans les marchés de prestations intellectuelles
Marchés publics : pénalités de retard et appel en garantie
DSP : Pas de critère lié à l'implantation géographique
Fonction publique : décision de recruter un contractuel
CAA Bordeaux, 9 février 2010, Commune de Sadirac, req. n°09BX01253 La définition des emplois communaux, la fixation de leur nombre, leur création ainsi que leur suppression sont des éléments de l’organisation des services entrant dans la seule compétence du conseil municipal. Ainsi, un maire ne commet pas d’erreur de droit en rapportant sa décision de recruter un agent sur un poste qui n’avait pas encore été créé par un vote du conseil municipal, alors même qu’il avait déjà informé la personne de son recrutement. Toutefois, le maire commet une faute de nature à engager la responsabilité de la commune en apportant à une personne des assurances expresses sur sa nomination alors que cette information était inexacte. La Cour administrative de Bordeaux confirme la décision du maire de rapporter la nomination de la requérante, mais accorde à cette dernière la somme de 1 500 euros à titre de réparation du préjudice moral subi.
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Services publics : commission consultative des services publics locaux
Réponse ministérielle n°11153, JO Sénat du 11 mars 2010, p. 621 Le Ministre de l’Intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales précise que la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a relevé le seuil de création obligatoire d’une commission consultative des services publics locaux (CCSPL) à la suite du constat que la création et le fonctionnement d’une telle commission dans les communes à faible population posait d’importantes difficultés. Toutefois, le Ministre précise que rien n’empêche les collectivités qui ne sont plus contraintes de créer une CCSPL, de mettre en place des comités consultatifs sur le fondement de l’article L. 2143-2 du CGCT qui peuvent fonctionner comme une CCSPL, sans toutefois disposer des prérogatives que seule une CCSPL détient en vertu de l’article L 1413-1 du CGCT.
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DSP : prise en charge d'une activité économique

CE 3 mars 2010, Département de la Corèze, req. n°306911

Dans cette décision le Conseil d’Etat rappelle sa position de principe sur la prise en charge par les personnes publiques d’activités économiques. Elles doivent agir dans la limite de leurs compétences et justifier d’un intérêt public qui peut résulter de la carence de l’initiative privée. Leur intervention sur le marché « ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence ».

Ainsi, le Conseil d’Etat juge non contraire au principe de la liberté du commerce et de l’industrie l’intervention d’un Conseil général qui met en place, sous la forme d’une délégation de service public, un dispositif de téléassistance pour les personnes âgées ou dépendantes. Il relève que la collectivité publique intervient dans le cadre de ses compétences en matière d’aide sociale en vue de faciliter le maintien à domicile des personnes âgées ou dépendantes. Le Conseil général « intervient en réduction du coût réel de la prestation pour les usagers », ce qui permet un large accès au dispositif, indépendant du niveau de ressources des bénéficiaires.

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DSP : Pas d'urgence pour un candidat dont l'offre est irrégulière

TA Versailles, 4 décembre 2009, Société Espace cinéma Colombes, req. n°0909630

Le juge des référés du Tribunal administratif de Versailles était saisi d’un référé suspension accessoire à un recours « Tropic » : ce référé avait pour objet la suspension de l’exécution d’une délégation de service public pour la gestion d’un cinéma municipal.

Le juge des référés estime que la condition d’urgence requise pour le prononcé de la suspension n’est pas remplie dès lors que la société requérante ne justifie d’aucune chance sérieuse de se voir confier la convention de DSP en raison de l’irrégularité de son offre. En effet, le juge administratif constate que l’offre présentée par la requérante ne comportait pas de compte prévisionnel, ce qui empêchait la commune de comparer son offre avec celles de ses concurrents sans méconnaitre l’égalité de traitement entre tous les candidats.

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DSP : Critère d'attribution et création d'emploi

CE 24 mars 2010, Commune de Montauban, req. n°335824, 335782, 335783 et 335823

Dans ces quatre décisions le Conseil d’Etat refuse d’admettre les pourvois dirigés contre deux ordonnances du juge des référés du Tribunal administratif de Toulouse, rendues le 5 janvier 2010 et annulant la passation de deux délégations de service public pour la distribution d’eau et l’assainissement conclues entre la commune de Montauban et la société Véolia Eau. Cette annulation motivée par la prise en compte du nombre d’emploi créé a été confirmée par les juges du Palais Royal, suivant les conclusions de leur rapporteur public, Bernard Dacosta. Le règlement de la consultation prévoyait que l’offre serait retenue en fonction de trois critères : la valeur technique de l’offre, ses aspects financiers et la qualité du service. Toutefois, il ressortait de l’instruction menée par le Tribunal administratif que « les créations d’emplois proposées par les candidats ont été directement ou indirectement prises en compte, au stade de l’analyse des offres initiales, dans le nombre de points attribués au titre des critères de la valeur technique des offres et de la qualité de service. Le délégataire retenue a tenté de faire valoir que ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n’était pas susceptible de léser la société requérante. Toutefois, comme le souligne Bertrand Dacosta dans ses conclusions, un critère qui n’est pas explicitement mentionné est susceptible de léser un candidat. En outre, et c’est probablement là le motif déterminant de l’annulation, le critère de la création d’emploi était sans rapport avec l’objet de la délégation. En effet, il semble que le nombre d’agents nécessaires au fonctionnement des deux DSP était de 34, or les différents candidats se proposaient de créer entre 150 et 260 emplois en installant sur place certains de leurs services.
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DSP : clauses tarifaires et délégation confiée à une SEM

Réponse ministérielle n°36510, JO AN du 16 mars 2010, p. 3100 Le Ministre de l’Intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales rappelle qu’une SEM est soumise aux mêmes règles que n’importe quel autre délégataire de service public, notamment en ce qui concerne la fixation des tarifs à la charge des usagers et l’incidence que peuvent avoir sur ces derniers les paramètres ou indices qui déterminent l’évolution des tarifs. Le Ministre fonde sa réponse sur une décision du Conseil constitutionnel n°92-316 DC de 20 janvier 1993 censurant une disposition de la loi Sapin visant à exclure, pour l’application de cette règle, les entreprises dont le capital est directement ou indirectement majoritairement détenu par la collectivité délégante.

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Marchés publics : les MAPA sont soumis aux principes essentiels du CMP

CE 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, req. n°333569

Le Conseil d’Etat rappelle que les MAPA, comme tous les autres contrats passés en application du code des marchés publics, sont soumis aux principes de la commande publique. Ainsi, pour assurer le respect des principes de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure. La Haute juridiction administrative censure donc la procédure initiée par la Communauté de communes de l’Enclave des Papes dès lors que les documents de la consultation ne précisaient pas sur la base de quels documents le pouvoir adjudicateur allait procéder à la sélection des candidatures dont elle souhaitait limiter le nombre à cinq.
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Marchés publics : nature de l'avis de l'appel à la concurrence

CE 17 février 2010, Communauté de communes de Flandre Lys, req. n°325520 L’avis d’appel public à la concurrence se borne à manifester l’intention de la personne publique de passer un marché et présente le caractère d’une mesure préparatoire à la conclusion de celui-ci. Il ne permet pas de « matérialiser » une décision de signer le marché, celle-ci ne pouvant intervenir qu’à la fin de la procédure si la personne publique décide de la mener à son terme. Le Conseil d’Etat estime donc que la demande présentée par le SMICTOM de la région Flandres tendant à l’annulation de la décision de signer le marché « matérialisée » par l’avis d’appel public à la concurrence est irrecevable.

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Marchés publics : la fin de la double enveloppe

Réponse ministérielle n°11280, JO Sénat du 11 mars 2010, p. 611

Le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi précise que l’article 53-11 du code des marchés publics a été modifié en 2008 pour supprimer l’obligation faite aux candidats à un appel d’offre ouvert de présenter leur candidature et leur offre dans deux enveloppes distinctes. Ainsi, il n’est plus possible d’exiger cette formalité.

Le Ministre précise toutefois qu’aucune disposition du CMP ne fait toutefois obstacle à ce l’ouverture de l’enveloppe unique et l’enregistrement de son contenu soient faites, dans les collectivités territoriales, par la commission d’appel d’offres.

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Marchés publics : références des candidats

Réponse ministérielle n°10825, JO Sénat du 11 mars 2010, p. 609

Le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi rappelle que le pouvoir adjudicateur doit bien distinguer les renseignements qui sont demandés au titre de la sélection des candidatures, et ceux qui le sont au titre de l’examen des offres.

La capacité technique des candidats est appréciée au stade de la sélection des candidatures. A ce titre, il est possible de solliciter les références relatives à des marchés similaires exécutés par le candidat.

Lorsqu’il s’agit d’un marché de services juridiques, cette demande est également possible à la condition de ne pas imposer aux candidats des prescriptions qui les conduiraient à méconnaitre les règles légales ou déontologiques. Il appartient alors à chaque professionnel de respecter la législation qui lui est applicable, sans que le pouvoir adjudicateur ait à le rappeler dans son avis d’appel public à la concurrence. Ainsi, les professionnels du droit doivent obtenir l’accord de leurs clients avant de faire état de références permettant de les identifier.

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Marchés publics : Litiges dans les marchés de prestations intellectuelles

CE 17 mars 2010, Commune d’Algosheim, req. n°310079 La Cour administrative d’appel de Nancy a commis une erreur de droit en estimant que la demande présentée par un architecte dans le cadre d’un marché de maîtrise d’œuvre et tendant à l’obtention d’honoraires supplémentaires en raison de travaux supplémentaires était recevable alors même que cette demande était présentée directement dans le projet de décompte final. La Haute juridiction administrative rappelle en effet qu’en application des dispositions du CCAG-PI, une telle demande aurait dû être précédée d’un mémoire en réclamation.

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Marchés publics : pénalités de retard et appel en garantie

CE 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, req. n°308676 L’apport de cette décision est double. Les juges du Palais Royal estiment d’abord qu’il est loisible aux parties de s’accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard. Ainsi, les juges du fond ont souverainement estimé que la commune avait entendu renoncer à infliger les pénalités de retard contractuellement prévues en accordant à son cocontractant des reports successifs de délais. Cette décision de la Haute juridiction administrative statue également sur la question de l’appel en garantie de la commune dirigé contre l’architecte. Dans cette affaire, faute pour le pouvoir adjudicateur d’avoir procédé à la réception des travaux, le maître d’œuvre n’avait pu vérifier le projet de décompte présenté par la constructeur. Dés lors, le Conseil d’Etat estime que c’est à bon droit que la Cour administrative d’appel a rejeté l’appel en garantie de la commune.

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DSP : Pas de critère lié à l'implantation géographique

Réponse ministérielle n°64555, JO AN du 9 mars 2010, p. 2705 Le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi rappelle qu’il serait contraire à la législation communautaire de retenir des critères de choix liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats au marché. Le Ministre précise que le pouvoir adjudicateur peut prévoir une obligation d’implantation géographique, celle-ci devant toutefois être justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Toutefois, dans une telle hypothèse, l’implantation géographique n’est plus un critère de choix mais une condition d’exécution de la prestation que doit accepter tout candidat.

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